裁量性赔偿的适用
文/上海市高级人民法院 唐 震（二审承办人）
转自：人民司法
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【裁判要旨】
全面赔偿是侵权损害赔偿的基本原则。裁量性赔偿是在已有证据证实权利人实际损失超过法定赔偿最高限额，但无法精确获得损失数额的情况下，综合知识产权的市场价值、侵权行为的性质及规模、侵权行为的具体情节和侵权人主观过错等各项因素，在法定赔偿最高限额之上酌定赔偿金额，以最大限度地填平权利人实际损失，达到全面赔偿目的的一种损害赔偿计算方法，是权利人实际损失和侵权人违法所得计算方法在司法实践中的发展和运用。
【案号】
一审：（2018）沪73民初81号
二审：（2018）沪民终429号
【案情】
原告：法国达索系统股份有限公司（DASSAULT SYSTEMES，以下简称达索公司）, 经营范围包括软件、数码内容和/或计算机设备的设计、开发、销售等，为美国版权局登记的CATIA系列软件的开发者和著作权人。
被告：上海知豆电动车技术有限公司（以下简称知豆公司），成立于2015年2月，从事电动车技术、新能源汽车技术、汽车零部件技术领域内的技术开发、转让、服务及产品设计等经营活动。
2016年8月，原告发现被告未经授权许可，擅自在其位于上海市嘉定区某经营场所内的计算机上，非法复制、安装和商业使用原告CATIA软件，遂向被告发送律师函，希望就侵权事宜进行沟通，但未果。
2017年2月，原告向上海市文化市场行政执法总队（以下简称文化执法总队）投诉，称被告未经原告许可，在其位于嘉定区经营场所的计算机内复制安装使用CATIA软件，请求责令其停止侵权行为，追究侵权责任。经文化执法总队现场检查，发现该经营场所内有8台工作使用的计算机复制、安装了CATIA V5软件（每台计算机中安装有1套软件）。
同年7月，原告与被告就上述侵权行为达成和解协议，主要内容为：1.被告承诺，未经原告事先明确书面许可，不非法复制、授权复制或使用原告拥有所有权和/或知识产权的任何全部或部分原告软件。2.被告承诺，自签署本协议之日起5个工作日内与原告的授权销售代理商签署软件采购合同，采购不低于5套的CATIA软件（HD2），合同总价款（含增值税）不低于140万元。3.被告承诺，将继续对软件的合法使用问题加以关注，建立和完善软件资产核查与管理制度，确保合法地使用原告软件。被告保证严格遵照原告软件许可协议的规定使用并管理软件。4.原告与被告达成共识，就协议签订之前被告使用CATIA软件情况双方已获得一致解决方案，原告不再向有关政府部门就此事要求解决并作出裁决，同意并积极协助被告将此协议提交有关政府部门，以便有关政府部门结案。
随后，被告（甲方）与原告的授权销售代理商韵华公司（乙方）签订CATIA软件销售合同，承诺购买乙方销售的CATIA V5 HD2 PLC软件和CATIA V5 HD2 ALC软件各5套，合同总价（含17%增值税）为140万元，并于合同签署后5个工作日内向乙方支付合同全款。该合同签订后，被告未按约向韵华公司支付合同款，韵华公司因此也未向被告交付软件。 同年8月，文化执法总队作出行政处罚决定书。该决定书载明：经调查查明，当事人（即本案被告）于2016年下半年在上海市嘉定区技术集成中心工作使用的计算机中，复制、安装和使用CATIA 软件 8 套，至检查之日未停止使用。经著作权人核实，该8 套软件的复制均未取得权利人的授权许可。当事人将该软件用于查看技术图纸等相关业务，仅为生产经营活动的一个环节，故经营额和违法所得无法查证。案发后，当事人与著作权人的软件销售商韵华公司签订了 CATIA 软件销售合同，出资140万元购买了CATIA 软件，取得了该软件的复制、安装和使用的权利。其中，根据当事人之前的购买合同作为参考以及当事人和权利人的共同确认，软件的货值单价为81755元，侵权软件总货值为654040元。鉴于当事人的行为违反了《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项的规定，构成了未经软件著作权人许可复制其软件的行为，损害社会公共利益，应承担侵犯著作权人复制权的法律责任。当事人在案发后能积极整改，主动卸载侵权软件，与著作权人达成和解，购买了正版软件，获得了合法授权，减轻了违法行为的危害后果和影响，具有行政处罚法第二十七条第一款第（一）项减轻处罚情形，决定责令当事人停止侵权行为并依法减轻作出以下行政处罚：罚款65404元（侵权软件总货值的10%）。
2017年12月，上海知产法院根据原告的诉前证据保全申请，对被告前述经营场所内的计算机实施证据保全。经清点，被告经营场所内共有计算机73台，执行人员告知被告以20%的比例随机抽查其中15台计算机中CATIA软件的安装情况，并根据抽查计算机中安装CATIA软件的比例推算该经营场所内所有计算机中安装CATIA软件的数量，被告对此未提出异议。证据保全结果为：抽查的15台计算机中均安装了涉案CATIA软件，其中1台计算机的目标ID与前述文化执法总队查获的使用侵权软件的1台计算机目标ID相同。 诉讼中，原告提交证据证实，2013年10月，原告授权销售代理商澜潮公司与案外公司西巴克斯公司签订销售CATIA V5 HD2软件1套的购销合同，软件实际成交单价为252770元。被告提交证据证实，2015年7月，新大洋电动车公司（甲方）与原告授权销售代理商志码信息公司（乙方）签订销售8套CATIA HD2软件的CATIA软件销售合同，总金额（含税17%）为150万元，培训服务费（含税6%）为25.5万元；许可使用期限为无限长期使用。
另查明，原告为本案诉讼支付律师费15万元。
2018年1月，原告达索公司向上海知识产权法院起诉称：被告存在侵犯原告计算机软件著作权的行为，后经文化执法总队查处，与原告达成和解协议，却未按约履行。原告向上海知识产权法院申请诉前证据保全，发现被告经营场所内共有计算机73台，均安装未经原告授权许可的CATIA侵权软件。涉案软件市场价格为252770元/套，以此单价计算，被告的侵权行为造成原告高达1845万余元的经济损失和15万元的维权开支。若法院不认可上述经济损失的计算方式，鉴于被告侵权主观恶意大，请求法院对被告适用惩罚性赔偿。故请求法院判令被告知豆公司：1.立即停止对原告著作权的侵害行为；2.赔偿原告经济损失18452210元；3.承担原告为本案支付的律师费15万元。
被告知豆公司辩称：原告在文化执法总队查处阶段确认涉案软件货值单价为81755元，现原告主张以252770元/套计算涉案软件单价，明显过高，且因内部管理不善导致未履行和解协议，无侵权恶意，故不同意原告有关经济损失的计算方式。
【审判】
上海知识产权法院认为，被告未经原告许可，在其经营场所内的计算机上安装了涉案软件，侵害了原告对涉案软件享有的复制权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
鉴于被告被文化执法总队查获使用侵权软件后，一方面与原告签订和解协议，并与原告授权销售代理商签订销售合同，但却未按约支付合同款项；另一方面，由于被告与原告达成和解，文化执法总队对其依法减轻处罚后，其在未获得软件合法使用许可的情况下，不但未停止侵权行为，还进一步扩大了侵权规模，反映出被告侵权行为的主观恶意明显。
关于原告主张的经济损失计算方式。经查，本案中，原告提交了2013年10月其授权销售代理商与西巴克斯公司签订的销售合同，欲证明涉案软件的市场价格为252770元/套。被告与原告授权销售代理商2017年7月曾签订的销售合同亦约定5套软件的总价为140万元。但被告提交的相关销售合同可以证明2015年7月山东新大洋公司购买8套软件的总价为150万元，而文化执法总队2017年作出行政处罚时确定的软件单价仅为81755元，故现有证据所显示的涉案软件销售价格差异明显，且无法确定上述销售合同所涉软件包含的模块是否一致。因此，原告提交的销售合同不能直接作为赔偿数额确定的依据，原告关于以252770元/套的销售单价计算赔偿损失数额的主张，不予采纳。
本案中，虽然原告的实际损失和被告的违法所得均难以确定，但结合原告提供的现有证据，已经可以证明原告因侵权所受到的损失超过了著作权法规定的法定赔偿数额的上限50万元，故结合全案的证据情况，以双方提交的销售合同约定的软件销售价格作为参考，综合考虑下列因素，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额：1.被告安装侵权软件的数量为73套；2.被告的侵权期间；3.被文化执法总队查获使用侵权软件后，被告虽与原告的授权销售代理商签订销售合同，但并未实际履行，也未停止侵权行为，还进一步扩大了侵权规模，侵权主观恶意明显。关于原告主张的律师费，根据相关律师费收费标准，结合本案的难易程度、原告律师在本案中的工作量等予以全额支持。据此判决被告知豆公司立即停止侵害原告达索公司CATIA V5 R20计算机软件著作权的行为；赔偿原告达索公司经济损失及律师费共计900万元。
2018年8月，知豆公司提起上诉，认为原判赔偿金额过高，请求二审法院依法改判。
上海市高级人民法院经审理认为，上诉人存在重复侵权行为，侵权主观恶意明显，且被上诉人的实际损失已经明显超过法定赔偿50万元的最高限额，故本案应当综合具体的证据情况，在法定赔偿最高限额之上酌情确定赔偿金额。原审法院根据上诉人安装侵权软件的数量、侵权期间、主观恶意及权利人为维权所支出的合理开支等因素，酌定上诉人赔偿被上诉人经济损失及律师费900万元并无不当，据此判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
一、计算机软件著作权侵权损害赔偿的适法难点
计算机软件是我国著作权法保护的客体，而侵害计算机软件著作权的行为，本质上系一种知识产权侵权行为，归属于侵权责任法调整。因此，计算机软件著作权侵权损害赔偿的法律适用问题需要在著作权法和侵权责任法的双重视角下予以审视。
著作权法第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”上述规定表明，著作权侵权损害赔偿存在三种计算方法，即权利人实际损失、侵权人违法所得和法定赔偿，且依序适用，即只有在前一种方法无法计算清楚时，才适用后一种方法。其内在逻辑在于：如果权利人因被侵权所受的损失易于计算，依据侵权损害赔偿的填平原则，原则上要先选择这种方式；在损失难以计算的情况下，可以将侵权人因侵权所获利益作为不正当得利，由侵权人返还给权利人；在上述两种方式均难以计算损失时，人民法院可以根据著作权的类型、侵权行为的性质、持续时间、范围、后果、侵权人的主观状态等因素，酌情确定适当的赔偿额。[①]
由于填平损失是民事侵权损害赔偿的基本要求，为了确保法律适用的正确性，最高法院在《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第24条中有针对性地对权利人实际损失的计算做出了规定，即：“权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。”相关权威解释还明确：权利人发行减少量难以确定的，按照在案件中查获或者查明的侵权复制品市场销售量确定。[②]同时，该解释第25条进一步明确了法定赔偿的酌定情节，即“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”另外，该条第3款还规定：“当事人按照本条第1款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许” 。据此而言，在现行法律框架下，著作权侵权损害赔偿数额的认定存在着权利人实际损失、侵权人违法所得、当事人协议赔偿及法定赔偿四种方法。
然而，由于计算机软件开发和应用的特殊性，计算机软件著作权侵权损害赔偿的认定在实践中存在较大困难。一方面，权利人软件单位利润无法确定。正如有裁判观点指出：“软件产品比较特殊，其成本主要为研发费用，一旦研制成功以后，成本几乎不随销量发生变化。因为软件销售的是一种法律上的许可，这种许可不具有普通商品的物质形态，销售数量几乎不影响成本投入额。当其刚开始销售时，其不但没有利润，而且是亏损的。当其销售金额超过其投入的研发成本后，每再多销售一套软件，其销售价格基本上就等于其利润。因此软件产品的利润是一个变量，可能每个时间段都不一样，每套软件的利润是不太可能计算出来的。”[③]事实上，本案原告将其合同销售价作为单位利润来主张损害赔偿数额也正从一个侧面反映出软件产品利润的特殊性，即在某一个时段，销售价格基本上等同于利润。不过，这种单位利润的举证对于原告而言并非易事，涉及大量会计账目的核算，对于研发与销售跨国经营的公司更是如此。因而，通常情况下，难以为法院所采信。故而，尽管有的案件中（如本案），权利人软件发行减少量可以确定，但权利人发行该软件的利润无法确定，导致权利人实际损失的计算方法无法适用。另一方面，侵权人违法所得难以计算。根据《计算机软件保护条例》的规定，侵权人侵害权利人著作权的行为形式多样，包括侵害发表权、署名权、修改权、复制权、发行权、出租权、信息网络传播权、翻译权及其他权利等行为，而不同侵权行为对应的侵权人违法所得计算亦不相同。如未经许可擅自复制权利人软件的，可以参照软件许可使用费来计算；未经许可擅自发行权利人软件的，可以按侵权人发行获利来计算。但事实上，由于涉及许可对象、许可数量、许可期限、后续运维等诸多因素，个案中具体以什么样的许可使用合同为参照对象难以把握；而侵权人发行获利亦需侵权人财务账册审计为依据，不仅账册本身真伪难辨，而且司法成本相当高昂。正是由于上述困难，权利人实际损失和侵权人违法所得两种赔偿金额计算方法在计算机软件著作权侵权损害赔偿认定中的适用比例不高；而当事人协议赔偿的做法尽管简单有效，但较为少见，涉诉主要原因是一方当事人不履行协议所致，赔偿金额本身较少争议。司法实践中，法定赔偿方法广为适用。但由于著作权法最近一次的修订已是十年之前，法定赔偿最高限额为50万元，客观上制约了人民法院通过法定赔偿方法尽可能填平权利人损失的实践努力，也远远不能满足社会各界日益增长的尊重知识产权、提高保护水平的期待。
二、裁量性赔偿方法的具体适用
司法具有权威性和终局性的基本属性，在知识产权保护中居于主导地位。在司法实践中，人民法院积极回应社会发展需求，不断探索完善知识产权侵权损害赔偿制度，加大对侵犯知识产权行为的惩治力度，努力推动形成尊重知识、尊重创新的良好氛围。
2013年10月，最高法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”，提出要提高损害赔偿计算的科学性和合理性，并发布了8起知识产权司法保护典型案例，其中包括宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案。根据介绍，该案是人民法院依法加大恶意侵权行为惩处力度的典型案例。在赔偿数额的确定方面，在现有证据证明侵权人的侵权获利远远超出商标法规定的50万元法定赔偿最高限额的情况下，考虑到侵权人属于组织化的大规模侵权、主观恶意明显、侵权时间长、范围广、获利巨大等因素，二审法院没有采取法定赔偿的方式确定损害赔偿数额，而是根据案件具体情况运用裁量权酌定赔偿数额，全额支持了权利人的诉请。[④]
2016年7月，最高法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上进一步强调，“要充分考虑知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，在确定知识产权损害赔偿数额时，既要力求准确反映被侵害的知识产权的相应市场价值，又要适当考虑侵权行为人的主观状态，实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，引导当事人对于损害赔偿问题积极举证，进一步提高损害赔偿计算的合理性。”[⑤]
在最高法院司法政策的激励下，各地法院在司法实践中不断凝聚共识，逐步完善裁判性赔偿方法的法律适用。一是裁量性赔偿方法适用的正当性。通常认为，全部赔偿是侵权损害赔偿的基本原则，指的是侵权行为加害人承担赔偿责任的大小，应当以行为所造成的实际财产损失的大小为依据，全部予以赔偿。换言之，就是赔偿以所造成的实际损害为限，损失多少赔偿多少。[⑥]在具体案件中，如果确有证据反映权利人实际损失或侵权人违法所得超过法定赔偿的最高限额，则显然不宜再适用法定赔偿方法，而应当以实际损失为基础酌定赔偿数额。否则，既与我国侵权责任法损害赔偿的基本原则相违背，也会变相地产生鼓励侵权的负面效应。二是裁量性赔偿方法适用的要件。裁量性赔偿方法的适用以已有证据证实权利人实际损失或侵权人违法所得超过法定赔偿最高限额为要件。如果没有任何证据可以证明权利人实际损失或侵权人违法所得的，则依法适用法定赔偿方法。至于权利人实际损失究竟多少，则受制于现实证据状况，无法精确获得。三是裁量性赔偿方法适用的酌定因素。全部赔偿是侵权损害赔偿的基本原则。由于已有证据证实的权利人实际损失与其真实损失之间仍有差距，故适用裁量性赔偿方法时，仍然需要根据知识产权的不同类型，综合考虑各类因素，以最大限度地填平权利人实际损失。借鉴法定赔偿的酌定因素，计算机软件著作权侵权损害赔偿的主要因素可以包括：侵权行为的性质、原告的合理支出、侵权行为的持续时间、被告的主观过错程度、涉案软件的市场价格、侵权行为的情节、侵权产品（侵权复制品）的数量、涉案软件的类型、侵权行为的后果、被告的经营规模、涉案软件的合理使用费、涉案软件的知名度、侵权行为的方式、原告的损失、侵权获利情况等。[⑦]
本案中，涉案软件单位利润无法确定，但在文化执法总队行政执法期间，双方当事人已经就被告侵权的行为达成了总价140万元的软件销售合同。而被告未按约履行合同，直接导致原告损失其因合同履行可以获得的利益。此外，在本案现有证据状态下，若以行政执法期间双方当事人确认的每套软件8万余元的最低单价计算，73台计算机安装的盗版软件总价款达到近600万元。由此推算，本案原告的损失应当大大超过法定赔偿50万元的最高限额。
另外，涉案软件应用价值大，市场认可程度高，被告先置权利人律师警告函不顾，后又违反和解协议，在被行政处罚之后，还持续实施侵权行为，且规模更大，侵权主观恶意明显，只是由于现行著作权法尚未规定惩罚性赔偿条款，法院无法适用惩罚性赔偿方法。但这一主观因素应当纳入裁判性赔偿酌定因素之中，以体现侵权责任法制裁和惩罚侵权行为的功能。
本案属于典型的在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额的计算机软件侵权诉讼案件，是以权利人实际损失为基础的一种裁量性赔偿，综合考虑了计算机软件的类型和市场价值、侵权复制品的数量、被告侵权行为的具体情节和主观过错等各项因素，最终确定了900万元的高额赔偿，体现了人民法院加大损害赔偿力度，遏制和威慑侵犯知识产权行为，推进知识产权严保护政策落地生效的实践努力。
（案例刊登于《人民司法》2020年第26期）
[①]最高人民法院侵权责任法研究小组编著：《<中华人民共和国侵权责任法>条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第151页。
[②]陶凯元主编：《最高人民法院知识产权司法解释理解与适用》，中国法制出版社2016年版，第286页。
[③]参见（2013）青知民初字第82号原告微软公司诉被告赛轮股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案。
[④]“最高人民法院公布八起知识产权司法保护典型案例”，载2013年10月23日《人民法院报》。
[⑤]陶凯元：“充分发挥司法保护知识产权的主导作用，为建设知识产权强国和世界科技强国提供坚强有力的司法保障与服务”，载《知识产权审判指导》总第28辑，人民法院出版社2017年版，第11页。
[⑥]杨立新：《侵权法论》（下），人民法院出版社2013年版，第1031页。
[⑦]张广良：“计算机软件著作权侵权损害赔偿实证研究”，载《人民司法》2014年第13期。